У сучасній ІТ-сфері існують різні моделі співпраці з клієнтами, такі як розробка продукту під ключ, надання індивідуальних послуг, формування аутстаф-команди або залучення окремих спеціалістів на проєкт клієнта. У всіх цих моделях клієнт отримує різний ступінь контролю над процесом і доступ до команди. Чим більш безпосередньо розробники співпрацюють з клієнтом, тим більша ймовірність того, що після завершення проєкту клієнт спробує переманити ваших співробітників до себе.
Для великої ІТ-компанії це може означати втрату критично важливих спеціалістів, що, в свою чергу, означає збільшення витрат на їх пошук і навчання, порушення графіку інших проєктів та, по суті, втрата компанією ресурсів, в які вона проінвестувала.
Тому захист від переманювання розробників є одним з найважливіших пунктів, які не можна ігнорувати, відкладати чи обмежуватися ще одним формальним реченням у контракті для його вирішення. Такий захист має бути комплексним, розумним та пропорційним, і, що важливо, відповідати закону: він повинен застосовуватися саме до неправомірних дій клієнта, а не до права спеціаліста на працю.
Тобто, захист від переманювання не означає, що компанія може повністю заборонити спеціалістам змінювати роботу або співпрацювати з іншими клієнтами. Ефективний механізм в даному випадку має бути конкретним: він повинен обмежувати недобросовісні дії клієнта, а не право особи на професійний розвиток всупереч законодавству про працю.
У даній статті пропонуємо розглянути реально працюючі методи захисту від переманювання співробітників компанії.
По-перше, варто розуміти, що одного лише NDA часто буває недостатньо.
Так, підписання NDA є важливим, якщо не обовʼязковим етапом, оскільки клієнт передає технічну документацію, бізнес-інформацію, доступи, дані користувачів або інші матеріали, які не мають виходити за межі проєкту, а компанія, в свою чергу, може розкривати клієнту внутрішню інформацію про свою команду, процеси, підходи до розробки та організацію роботи.
Водночас, NDA за своєю суттю лише передбачає нерозголошення конфіденційної інформації і ніяк не обмежує перехід співробітників до клієнта або конкуруючих компаній. Тобто, з точки зору його застосування, NDA може лише забороняти клієнту передавати третім особам технічні матеріали, комерційні умови, внутрішні документи чи іншу закриту інформацію. Але воно не забороняє клієнту чи конкуренту компанії напряму звернутися до розробника з пропозицією роботи або співпраці, а розробнику – прийняти цю пропозицію.
Проте, підписання NDA все ж є обов’язковим як з самим розробником (для нерозголошення внутрішньої інформації компанії клієнту чи третім особам), так і з клієнтом. Це найміцніший та найпрактичніший інструмент, який спирається на реальну обґрунтовану законодавчу базу. Статті 505-508 та 862 Цивільного кодексу України визначають поняття комерційної таємниці та конфіденційної інформації, а стаття 420 ЦКУ також прямо відносить комерційну таємницю до об’єктів інтелектуальної власності, що дає власнику майнові права на неї.
Крім того, Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» також містить положення про порядок укладення NDA резидентами Дія.Сіті. За договором про нерозголошення фахівець або інша особа зобов’язується не розголошувати комерційну таємницю та/або іншу конфіденційну інформацію резидента Дія Сіті або стосовно резидента Дія Сіті. Такий договір може бути безвідплатним та передбачати виплату компенсації у разі його порушення. Істотними умовами договору про нерозголошення є строк, протягом якого фахівець або інша особа зобов’язується не розголошувати інформацію з обмеженим доступом резидента Дія Сіті або стосовно резидента Дія Сіті, а також визначення інформації, на яку поширюється зобов’язання про нерозголошення. Важливим зазначенням є і те, що положення законодавства про працю не поширюються на договір про нерозголошення, укладений із працівником резидента Дія Сіті, а тому будь-які обмеження на укладення подібних договорів, що закріплені в КЗпП України, в даному випадку не застосовуються.
NDA з клієнтом ІТ-компанії, в свою чергу, має охоплювати не лише технічну документацію і програмний код, а й інформацію про склад команди, умови ціноутворення, внутрішні та організаційні процеси. Це важливо саме в контексті переманювання: якщо клієнт підписав NDA, що охоплює «будь-яку інформацію про персонал підрядника», він юридично зобов’язаний не використовувати таку інформацію для прямого виходу на розробників.
Що ж до випадку порушення умов NDA, то варто зазначити, що важливим фактором приведення в дію положень про відповідальність за розголошення конфіденційної інформації є наявність вагомих доказів факту отримання такої інформації особою, що її розголосила, та факту незаконного поширення чи розголошення цієї інформації. При цьому докази мають бути належно оформлені та завірені у встановленому законом порядку для їх визнання судом. В протилежному випадку, як показує судова практика, дуже важко довести факт порушення стороною NDA своїх зобов’язань про нерозголошення.
По-друге, окрім NDA існують інші угоди, які допомагають захистити склад команди, зокрема NSA.
Важливим та найбільш основним елементом політики захисту від переманювання співробітників у компанії має бути Non-solicitation agreement (NSA) – угода про непереманювання.
І вона також укладається не лише зі співробітниками, а й з постійними клієнтами компанії, які мають прямий контакт із розробниками та, потенційно, можуть запропонувати вашим працівникам власну співпрацю.
NSA може представляти з себе не окрему угоду, а положення, включене до загального договору із клієнтом чи працівником. Таке договірне положення, може заборонити клієнту напряму або опосередковано переманювати, схиляти до переходу, наймати чи залучати до співпраці ваших спеціалістів, з якими він взаємодіяв у межах проєкту.
Проте, важливим є те, що non-solicitation clause не має перетворюватися на повну заборону для розробника змінювати роботу або співпрацювати з іншими компаніями. Його мета інша: не обмежити кар’єрний розвиток спеціаліста, а не дозволити клієнту використати доступ до команди виконавця як інструмент для прямого найму в обхід IT-компанії.
В NSA варто передбачити зобов’язання клієнта не ініціювати переговори про співпрацю із співробітниками компанії, які брали участь у проєкті, як під час участі в проєкті, так і протягом певного визначеного строку після його завершення.
Важливо розуміти, що NSA регулює відносини між двома компаніями, а не між компанією і фізичною особою. Обмежити право самого розробника шукати роботу або переходити до іншого роботодавця неможливо, оскільки стаття 43 Конституції України гарантує право на вільний вибір праці, і жоден цивільний договір не може цього скасувати. Відповідальність за NSA несе клієнт-юридична особа, яка порушила договірне зобов’язання, а не сам розробник.
Проте, оскільки відповідно до статті 627 ЦКУ в Україні діє свобода договору, а прямої заборони на такі угоди між юридичними особами в Україні немає, тому NSA є законною конструкцією та спокійно може використовуватись між двома компаніями.
З точки зору практичного застосування, NSA має містити формулювання, що клієнт зобов’язується не пропонувати роботу, не ініціювати переговори і не укладати будь-які договори – трудові, підряду, послуг та будь-які інші – з будь-якими особами, які виконували роботи за цим договором з боку підрядника. Фраза «будь-які договори» є принципово важливою, оскільки в українській IT-практиці переманювання нерідко відбувається через реєстрацію розробника як ФОП з подальшим укладенням договору про надання послуг. Якщо NSA обмежується лише забороною укладати трудовий договір – цей шлях взаємодії залишається поза його регулюванням.
Що стосується строку дії NSA, то за стандартною практикою його укладають на строк від 12 до 24 місяців після закінчення договору. Строк понад два роки в умовах динамічного IT-ринку може бути розцінений судом як непропорційне обмеження.
При виборі моделі санкції, найпрактичніше застосовувати модель неустойки (штрафу) за кожен підтверджений факт порушення, замість відшкодування збитків, які ще треба обчислити і довести в суді, що в подібних справах вкрай важко. Стаття 551 ЦКУ дозволяє сторонам самостійно визначати розмір неустойки, але зазвичай застосовують неустойку у розмірі від 3 до 12 розмірів щомісячного доходу спеціаліста, якого переманили, або фіксовану суму у валюті.
По-третє, важливим етапом є також укладання NCA.
Non-Compete Agreement (NCA) – угода про неконкуренцію, яка спрямована не на конкретних людей, а на поведінку клієнта (чи навіть самого розробника) як суб’єкта ринку. Наприклад, зобов’язання не розвивати власний аналогічний бізнес чи підрозділ або не передавати отримані знання і процеси прямому конкуренту підрядника (чи у випадку розробника – не переходити до прямого конкурента компанії).
В контексті трудових відносин – тобто як обмеження для фізичної особи (розробника) – NCA в Україні лише починає розвиватися. З аналізу судової практики можна дійти висновків, що такі угоди суди визнають недійсними як такі, що обмежують конституційне право на працю. Однак, згідно ст. 27 Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» договір про утримання від вчинення конкурентних дій (NCA) – це договір, за яким сторона договору зобов’язується утримуватися від вчинення конкурентних дій щодо резидента Дія Сіті, є відплатним та вчиняється в письмовій формі. Істотними умовами такого договору є строк зобов’язання, що припиняється не пізніше спливу 12 місяців з дня припинення трудових, цивільно-правових чи господарсько-правових відносин між фахівцем та резидентом Дія Сіті; територія, на яку поширюється дія зобов’язання; вичерпний перелік видів діяльності, що вважаються конкуруючою діяльністю, та/або осіб, які здійснюють конкуруючу діяльність; матеріальні блага, які фахівець отримує у відплату за зобов’язання утримуватися від вчинення конкурентних дій. Тобто, у випадку, якщо компанія є резидентом Дія. Сіті, вона може підписати із працівником вказану угоду відповідно до Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні».
Проте NCA між двома юридичними особами – підрядником і клієнтом – має іншу правову основу. Свобода договору дозволяє встановити зобов’язання, якими клієнт не буде протягом певного строку і в певній сфері конкурувати з підрядником або ж не передасть отримані результати наданних послуг чи отриману під час співпраці інформацію конкурентам компанії. Проте у даного договору між двома компаніями також є обмеження, а саме стаття 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»: надто широкі або невизначені заборони можуть кваліфікуватися як антиконкурентні узгоджені дії.
По-четверте, варто розуміти, що найкраще вказані угоди працюють в комплексі.
Кожна із трьох угод закриває окрему сферу ризику, і жодна із них не є самодостатньою.
NDA захищає інформацію, але не забороняє клієнту наймати людей. NSA забороняє переманювання персоналу, але не захищає від того, що клієнт, отримавши знання від команди, самостійно відтворить аналогічні процеси або продовжить роботу над продуктом силами власного відділу. NCA в свою чергу не дозволяє здійснювати аналогічну конкурентну діяльність, але лише в межах, які допускає антимонопольне законодавство.
Саме тому правильно побудована договірна архітектура включає всі три елементи або принаймні ті два, що є актуальними для конкретного типу відносин. Вони не дублюють, а доповнюють одне одного, складаючи цілісну систему захисту компанії.
Як закріпити це на практиці?
Найпростіша та одночасно найвдаліша модель – включити всі положення до основгого договору, щоб це був єдиний комплексний документ, наприклад Master Services Agreement (MSA). Підписання окремих угод в різний час (або навіть одночасно) вимагає додаткового доведення того, що такі угоди є взаємопов’язаними.
У договорі варто передбачати чіткі визначення, наприклад, переманювання – це будь-яке ініціювання або підтримка переговорів про зайнятість, пряма чи опосередкована пропозиція роботи або надання чи отримання послуг, рекомендація третій особі для найму чи надання послуг, а також залучення до проєктів у будь-якій формі без попередньої письмової згоди підрядника.
Паралельно з договором треба вибудувати операційні процеси: визначити перелік осіб, які мають доступ до конкретної інформації, вести журнали доступу, оформлювати передачу матеріалів підписаними актами, а будь-яку важливу комунікацію фіксувати та завіряти кваліфікованим електронним підписом.
Таким чином, захист від переманювання – це не питання одного договору чи одного положення. Це система, де NDA закриває витік інформації, NSA – прямий перехід людей, а NCA – конкурентне використання інформації, можливостей чи результатів. Кожен елемент окремо залишає прогалини, проте разом вони формують надійний захист. Укладення комплексної угоди із клієнтом є важливим етапом, який необхідно пройти до початку спільного проєкту для того, щоб максимально убезпечити команду від отримання небажаних офферів.
Важливо пам’ятати, що українська судова практика у вказаних справах вимагає наявність належної доказової бази. Це означає, що паралельно з договірним захистом треба вести облік доступу до інформації, підписувати акти, та фіксувати комунікацію.
Аміна Гасратова, адвокат Юридичної Фірми “Carlton & Amrok”
https://yur-gazeta.com/publications/practice/informaciyne-pravo-telekomunikaciyi/peremanyuvannya-spivrobitnikiv-itkompaniyi-yaki-realni-metodi-zahistu.html
